胡凌
大數(shù)據(jù)伴隨著互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的發(fā)展而產生，特別是移動互聯(lián)網(wǎng)和物聯(lián)網(wǎng)的興起，使得數(shù)據(jù)搜集更為便利和廣泛。同時，數(shù)據(jù)分析業(yè)務開始成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特色和主營業(yè)務，它可以更為精準地分析和預測消費者與客戶的行為，帶來更多價值，從而迫使傳統(tǒng)行業(yè)紛紛向互聯(lián)網(wǎng)靠攏。大數(shù)據(jù)革命作為一種被投資人追捧、被媒體炒作的概念還將持續(xù)升溫，但人們往往忽視大數(shù)據(jù)在中國成為現(xiàn)實的歷史進程和諸多條件，特別是網(wǎng)絡經濟作為一種新興的經濟力量如何借助成熟的商業(yè)模式和不完備的舊法律制度來開拓疆域。
筆者將簡要討論這些因素，試圖幫助理解未來如何發(fā)生。首先，作為一個整體的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)現(xiàn)了免費模式，在吸引消費者的同時獲得了大量數(shù)據(jù)資產，這一過程伴隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺和移動互聯(lián)網(wǎng)的興起變得更加明顯。其次，新經濟通過生產工具的變革重塑了互聯(lián)網(wǎng)的架構，從更多的免費勞動力手中攫取有價值的生產資料。第三，無論是免費內容還是消費者數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)都沒有受到強大的法律約束。而商業(yè)模式、技術變遷和用戶協(xié)議中體現(xiàn)的所有權和使用權的分離原則為大數(shù)據(jù)時代鋪平了道路。最后，互聯(lián)網(wǎng)帶來的由商品到服務的轉變，進一步擴展了新經濟對數(shù)據(jù)的占有和使用，并對保護舊生產方式和生產力的傳統(tǒng)法律提出挑戰(zhàn)。
免費商業(yè)模式與數(shù)據(jù)資產
免費內容與服務基本上已成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的標準模式，通過免費來吸引用戶，賺取廣告收入和增值收入。如果說最早的門戶網(wǎng)站還秉持著傳統(tǒng)媒體經營的思路，那么從電子郵件、即時通訊到安全軟件、網(wǎng)絡游戲等行業(yè)紛紛實行免費，都證明了這一邏輯的勢不可擋。
免費商業(yè)模式的影響是巨大的，它將傳統(tǒng)壟斷經濟學上的“雙邊市場”理論推到極致，依托多個免費的產品市場吸引用戶，而通過少數(shù)市場獲取增值收入；因為可以向無數(shù)用戶同時提供低成本的服務，只要有少數(shù)人付費即可獲利。這就是為什么很多互聯(lián)網(wǎng)公司在提供一項主要服務以外，都逐漸擴展至各種服務?；ヂ?lián)網(wǎng)公司之間的競爭也不僅僅局限在單項產品市場中，而是跨越多個市場的綜合競爭（Evans, 2011）。這一點最近在騰訊壟斷案中得到廣東省高級法院的確認，拓展了人們對新經濟本質的認識。
這些免費服務被一些互聯(lián)網(wǎng)公司視為“基礎服務”，與“增值服務”相對應。它們不靠一次性出售書籍、光碟、報紙、流量獲利，因而是對傳統(tǒng)文化產品、媒體和電信服務生產方式的反動。消費者享受了免費而便捷的基礎服務之后，才有動力留在互聯(lián)網(wǎng)上進一步消費?？梢钥吹剑A服務的范圍在不斷擴大，從信息內容逐漸擴展至金融、保險、醫(yī)療、教育和郵政領域。用戶使用的基礎服務越多，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對其偏好和信息的了解就越廣泛，并通過大量用戶類似行為進行相關性分析。（Sch?nberger & Cukier, 2013）
在這一過程中，數(shù)據(jù)本身對這類輕資產公司而言越來越重要，其價值可以得到二次或多次挖掘，逐漸成為一種寶貴資產?；A服務本身要求被免費提供，而基于數(shù)據(jù)分析提供的增值服務才是互聯(lián)網(wǎng)價值鏈上最耀眼的一環(huán)。從這個意義上講，互聯(lián)網(wǎng)并非傳統(tǒng)媒體和文化行業(yè)的競爭者；它們需要把后者納入其平臺，承認自身的地位，并迫使其合作。互聯(lián)網(wǎng)十余年來同音樂界、文學界、影視界和電信業(yè)的戰(zhàn)爭已經無數(shù)次說明了這一點。（Levine, 2012）
這也是為什么互聯(lián)網(wǎng)內部的不正當競爭越來越圍繞數(shù)據(jù)資產展開，例如大眾點評網(wǎng)和愛幫網(wǎng)的訴訟，以及最近的360綜合搜索與百度的糾紛。越來越多的互聯(lián)網(wǎng)公司開始通過技術手段保護自己的數(shù)據(jù)資產不被惡意復制和侵占，這些信息內容可以免費被消費者使用，卻不能被其競爭對手輕易獲取，防止反過來同自己展開競爭。為完美地實現(xiàn)這一點，互聯(lián)網(wǎng)平臺的興起在所難免。通過對內容、服務、應用、操作系統(tǒng)、硬件終端甚至是管道的垂直整合，互聯(lián)網(wǎng)公司可以排他地向用戶提供一站式服務。蘋果公司的產品就是一個極好的例子，也成為眾多互聯(lián)網(wǎng)公司效仿的榜樣。1990年代中期，微軟因在windows操作系統(tǒng)上捆綁獨家IE瀏覽器和媒體播放器而受到反壟斷指控并受處罰，但十余年后終端捆綁現(xiàn)象無處不在，這說明了互聯(lián)網(wǎng)架構從開放轉向封閉已經深入人心。（Zittrain, 2008）
無處不在的計算、終端和勞動力
在發(fā)展過程中，互聯(lián)網(wǎng)形象在人們心目中經歷了不同的想象：從新媒體、信息服務到現(xiàn)在的數(shù)據(jù)分析業(yè)。前兩者甚至決定了國家管理互聯(lián)網(wǎng)的基本思路：歸口和屬地化管理。但數(shù)據(jù)分析業(yè)務將真正超越條塊分割的現(xiàn)狀，從各種渠道和方式獲取價值。一旦互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)無法被封殺打壓，在積累了海量數(shù)據(jù)的基礎上，它們就會減少對純粹吸引用戶的基礎服務的需求（可以同傳統(tǒng)行業(yè)展開合作或者外包），減少對盜版內容的需求，從而向更加精細的大數(shù)據(jù)分析進發(fā)。
海量數(shù)據(jù)的獲取離不開數(shù)據(jù)聚合處理的平臺，以及生產數(shù)據(jù)資產的勞動力和工具。隨著移動終端的大規(guī)模普及和背后云計算的支撐，個人電腦不再是用戶接入互聯(lián)網(wǎng)的唯一方式，甚至不再是主要方式。未來的眼鏡、手表、汽車、各種可佩帶物品均可成為人們相互溝通、獲取信息的媒介和硬件。人們通過這些信息終端使用在線服務的時間和地點，將不像臺式機時代那樣固定。當人們可以在盈余時間中使用無處不在的互聯(lián)網(wǎng)服務時，大量個人數(shù)據(jù)就可以更容易地得到深度記錄和分析，生產工具的廉價和普及為大數(shù)據(jù)時代奠定了物質基礎。（Shirky, 2010）
從數(shù)據(jù)生產的意義上講，用戶和互聯(lián)網(wǎng)的關系不僅僅是消費者和服務提供者的關系，或者反對傳統(tǒng)利益和權力的同盟軍的關系，而是可以被看成是免費勞動力和工廠的關系。互聯(lián)網(wǎng)時代預示著人們不再是被動的文化產品消費者，他們通過創(chuàng)生性的終端同樣可以成為文化的生產者和創(chuàng)造者。對新經濟而言，用戶不僅僅是他們自身文化的生產者，同時也在為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)生產信息內容（Scholz, 2012; Boutang, 2012）。每時每刻都有大量的文字、圖片、視頻上傳至網(wǎng)上，在用戶之間分享。信息傳播和流通的速度越來越快（可以比較下早期的BBS和當代“共時性”的微博），同信用貨幣一樣，信息能夠轉化為更多的價值。同時，在一系列意識形態(tài)的鼓舞下（言論表達自由、信息自由流通、禮物經濟、分享、合作、積極行動），用戶對群體生產者的身份引以為傲，這進一步推動了互聯(lián)網(wǎng)經濟的發(fā)展。
如果說用戶是初級生產資料（非結構化數(shù)據(jù)）的生產者，第三方應用開發(fā)者（或者參與QQ互聯(lián)的網(wǎng)站）則是大數(shù)據(jù)時代新經濟生態(tài)系統(tǒng)的次級生產者和初級挖掘者。他們從平臺提供商那里獲得開放API接口和不同目標用戶的信息，開發(fā)各種應用服務，獲得的收入與后者分成，反過來又增加了平臺的整體價值。平臺免除了中小開發(fā)者自己開辦網(wǎng)站積累流量、從頭搜集用戶數(shù)據(jù)的不確定性，允許他們有條件地使用自己的海量數(shù)據(jù)。未來隨著平臺和終端可以擴展至對一切事物的控制，用戶越來越難以轉換到另一個競爭性的平臺，從而成為某一割裂的互聯(lián)網(wǎng)帝國的忠實屬民。
所有權與使用權的分離
上述圍繞數(shù)據(jù)展開的復雜權力結構和利益關系的法律基礎常常被忽視，這一基礎可以歸納為法律學者耳熟能詳?shù)摹八袡嗯c使用權的分離”。盡管很多學者還在探討信息所有權的法律結構，現(xiàn)實已經清楚地表明：互聯(lián)網(wǎng)時代的信息所有權并不重要，重要的是誰有權使用各種信息和數(shù)據(jù)，能夠產生何種價值。
首先，如前所述，終端經歷了從臺式機到無處不在的信息設備的演化。當人們的文檔、圖片、音樂還能夠儲存在本地、通過本地計算使用的時候，很容易將其比擬成可以支配和控制的“財產”。然而，當越來越多的個人文檔被鼓勵上傳至云端，能夠通過移動終端隨時訪問時，它們將脫離擁有者的控制，并被云儲存服務商進行使用和分析。通行的用戶協(xié)議要求至少以分析的方式永久使用用戶上傳的個人文檔，要求獲得這種使用權，是大數(shù)據(jù)產生價值的必然要求。
其次，類似地，當人們通過磁盤或光盤安裝某種軟件或游戲的時候，對物理實體的認知容易將這類產品視為和鞋子一樣的“財產”，因為可以自行掌控。然而當越來越多的軟件、信息內容和游戲通過在線方式提供，并可以隨時更新的時候，它們不再被看成產品，而是一種源源不斷的服務。用戶需要容忍它們的質量瑕疵，甚至無法獲賠由此造成的損失。通過用戶協(xié)議進行的這種約定，有利于向大規(guī)模用戶同時提供服務，并將互聯(lián)網(wǎng)公司自身的風險降至最低。它們不會授予用戶所有權，而只是免費的無保障的使用權。類似的機制，還普遍體現(xiàn)在網(wǎng)絡游戲中的虛擬物品和企業(yè)虛擬貨幣上面，它們迎合了人腦對金錢和實物財產的敏感和本能欲望，卻絕不通過用戶協(xié)議為用戶創(chuàng)設財產權利，從而并不保護這類“虛擬”（illusionary）產權。
再次，像百度MP3或文庫那樣的利用盜版作品的服務模式一度促成了互聯(lián)網(wǎng)的“非法”興起。這可以部分歸因為互聯(lián)網(wǎng)公司從免費使用盜版作品獲得的可能收益遠遠超過侵權損害賠償數(shù)額，部分歸因為各種官辦著作權集體管理組織維權的低效。同時，由于存在“避風港”規(guī)則的庇護，作家或音樂人長期以來只能要求互聯(lián)網(wǎng)公司被動地刪除侵權作品，而不能強制其主動監(jiān)控侵權內容。因而，在大量盜版作品被通知刪除之前，互聯(lián)網(wǎng)公司事實上通過使用而獲得了非法收益。“避風港”規(guī)則意在平衡新舊利益，但實際上保護了作為一個整體的靠免費信息內容為生的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。更重要的是，互聯(lián)網(wǎng)免費模式要求在生產方式上（opt-out）改變傳統(tǒng)的授權模式（opt-in），這進一步凸顯了使用權的重要性。（胡凌，2013）
第四，互聯(lián)網(wǎng)還通過各種機制鼓勵用戶為其生產信息內容。這一生產活動的最終分配，通過用戶協(xié)議明確約定：即用戶仍然對其發(fā)表在某一互聯(lián)網(wǎng)服務公開區(qū)域上的內容享有所有權，但同時要授予互聯(lián)網(wǎng)公司享有永久和免費的使用權。這一條款能夠確保互聯(lián)網(wǎng)上永遠有信息存在和不斷流通，即使用戶注銷其賬戶，也無權要求從服務器上徹底刪除全部個人活動和信息。這是兩權分離帶給互聯(lián)網(wǎng)的最大好處。同時，關于用戶隱私的約定，也僅限于那些能夠直接識別出用戶身份的基礎信息，對于能夠從用戶網(wǎng)絡行為中發(fā)掘出的大量有價值的數(shù)據(jù)，則無需用戶同意即可使用，這就為大數(shù)據(jù)分析掃清了法律障礙。
最后，從平臺提供商和第三方開發(fā)者的關系來看，也存在兩權分離的廣泛實踐，即第三方中小開發(fā)者作為外包的勞動力，可以免費使用平臺的API接口和某種特定類型的用戶信息，由此產生出的價值再和平臺提供商分成。《互聯(lián)網(wǎng)周刊》主編姜奇平先生很早就看到了兩權分離作為新經濟模式的核心特征（姜奇平，2012）。然而，他始終強調的是這最后一點，卻沒有提及大量用戶在所謂“分享型經濟”中初級生產資料提供者的地位。再次回到前述觀點，用戶幫助互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)勝了傳統(tǒng)利益群體，同時，也將自己牢牢捆綁在新經濟的機器上，通過集體行為像農民一樣不斷為領主生產食糧，或者更不恰當?shù)?，像蜜蜂一樣不斷為養(yǎng)蜂人生產蜂蜜。
大數(shù)據(jù)的法律障礙
至此可以看出，大數(shù)據(jù)革命的重要現(xiàn)實條件，是擁有海量數(shù)據(jù)的平臺出現(xiàn)，圍繞互聯(lián)網(wǎng)平臺及其封閉價值鏈，產生了一系列初級和次級的資產提供者。因此，圍繞數(shù)據(jù)資產的爭奪就成了互聯(lián)網(wǎng)治理中重要的爭論議題，我們由此可以理解，為什么谷歌聯(lián)合創(chuàng)始人會把蘋果公司和facebook同中國與好萊塢放在一起批評，因為它們都阻礙了數(shù)據(jù)在世界范圍內的自由流通，從而阻止其從中獲利（Katz, 2012）。我們同樣也可以理解互聯(lián)網(wǎng)公共領域的實質和局限，例如，盡管社交網(wǎng)絡允許人們迅速發(fā)布傳遞消息和真相，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)權力和媒體，但社交媒體的架構，仍然從屬于商業(yè)化盈利的需求，進而影響甚至決定網(wǎng)絡言論和表達的效果。
未來的大數(shù)據(jù)發(fā)展面臨著一系列約束數(shù)據(jù)和信息流通的障礙，而互聯(lián)網(wǎng)巨頭一直要求打破這些障礙，解放各種信息，并在自己的勢力范圍內重組。中國目前和互聯(lián)網(wǎng)相關的法律，仍然是以原子時代的思維方式，一味依靠政治邏輯進行治理，而沒能夠從商業(yè)邏輯角度思考互聯(lián)網(wǎng)的本性，由此，不僅沒能有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的有序競爭，還影響了其他重要社會價值的實現(xiàn)。
在商業(yè)邏輯看來，約束個人信息流通的法律至為關鍵。隱私保護在中國的法律制度中一直處于灰色地帶，因為中國幅員遼闊，又處于從農業(yè)熟人社會向工商業(yè)陌生人社會的急劇轉變當中，很難統(tǒng)一人們對隱私權的認識和實踐?；ヂ?lián)網(wǎng)第一次用實踐強行統(tǒng)一了標準，即通過用戶協(xié)議將互聯(lián)網(wǎng)隱私界定為可以追溯和識別個人身份的基礎信息。無論用戶是否真正閱讀，這都是一種進步，它適應了信息技術的現(xiàn)實，取消了傳統(tǒng)的空間隱私權的地位，并承諾未經用戶許可不向第三方出售或轉讓用戶隱私。缺陷則在于，沒有賦予用戶對個人數(shù)據(jù)的控制權，加之大部分用戶對個人數(shù)據(jù)安全的無謂心態(tài)，都直接造成了個人信息無序搜集、買賣和盜竊的泛濫。
巨頭平臺的興起，對個人數(shù)據(jù)利用的混亂狀態(tài)可能是一個糾偏，允許第三方開發(fā)者有效有序地開發(fā)，卻默認了自身的合法性。如果中國未來的個人信息保護法像歐盟一樣嚴厲，那么很難設想現(xiàn)有的巨頭還會繼續(xù)存在。鑒于互聯(lián)網(wǎng)經濟的持續(xù)影響，基本上可以肯定中國不會效仿歐盟的實踐，而很可能進一步區(qū)分屬于人格權和基于空間形態(tài)的傳統(tǒng)隱私與更加中立的個人數(shù)據(jù)，從而為新經濟的發(fā)展保駕護航。消費者們也可能繼續(xù)擁護這個二分法，允許互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新進一步發(fā)掘波蘭尼意義上的默會知識和情境知識，從而更好地滿足自身的需求（Weinberger, 2012）。而且，通過算法和機器對個人信息進行的分析與預測，似乎也不同于以往人為地侵犯個人尊嚴的行為，例如搜查和監(jiān)視。
研究已經表明，即使經過匿名化處理的數(shù)據(jù)，仍然可以追溯至具體的個人，可見，以“是否能夠直接識別”為標準不足以保護用戶的隱私（Ohm, 2010）。更何況，用戶完全失去了對個人數(shù)據(jù)的控制，并不能知曉這些數(shù)據(jù)在未來能夠以何種方式被創(chuàng)造性地挖掘和利用。問題的實質，仍然在于用戶的自主選擇，在于他們是否有意愿自己掌控數(shù)據(jù)的流向與使用。對于掌握大數(shù)據(jù)的企業(yè)，同樣有必要對其使用用戶數(shù)據(jù)的行為進行監(jiān)管，但無論如何，上述歷史，反映了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如何通過用戶協(xié)議和隱私法律的模糊，利用用戶數(shù)據(jù)進行搜集和使用信息，而討論任何未來的法律，都不會實質性地損害到新經濟的根本。
版權法是阻礙大數(shù)據(jù)革命的另一個障礙。和隱私相似，如果版權法過于嚴格，則會影響依靠海量信息生存的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。中國互聯(lián)網(wǎng)的歷史已經基本排除了這種可能性，作為一個整體的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不會因為盜版的“原罪”而被摧毀，更何況它們正在努力漂白，不僅為自己的合法性宣傳，也為拓展業(yè)務同舊利益群體開展合作，通過更新的生產方式而游說立法者，試圖將法律體系按照它們的意愿重新塑造，例如網(wǎng)絡廣告、反壟斷、在線交易征稅、電子貨幣、投資結構等等。圍繞信息網(wǎng)絡傳播權展開的大量訴訟，都表明法律最終沒能解決盜版侵權問題，真正解決問題的毋寧是新舊利益之間的密切合作，互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)真正做到了讓自己成為舊法律的“例外者”。
新經濟的一個更為長遠的意圖在于將我們日常生活的世界全部數(shù)字化，從而可以交由某一個先進的算法進行處理，當算法可資處理的數(shù)據(jù)足以反映人類社會最為基本的關系和行為的時候，真正意義上的人工智能就誕生了。但這個過程并非田園詩般美妙，而是伴隨著利益的爭斗和權力關系的消長。大數(shù)據(jù)革命是我們過去的互聯(lián)網(wǎng)時代的延續(xù)，而非某種“驚人的一躍”。塑造互聯(lián)網(wǎng)過去發(fā)展的商業(yè)模式和法律制度，仍將繼續(xù)影響未來大數(shù)據(jù)的實踐?？梢灶A見的未來，將是互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)進一步破除阻礙信息流通的種種障礙，獲取更多可分析的數(shù)據(jù)，并不斷從傳統(tǒng)法律保護的種種利益和價值中獲利。筆者認為，必須將勞動重新引入法律分析，因為傳統(tǒng)法律保護的利益在互聯(lián)網(wǎng)時代全都可以轉化為點滴的集體勞動，并可以成為贏利的資產，例如言論、隱私、版權和信息財產等，否則，我們就無法理解用戶在互聯(lián)網(wǎng)崛起過程中扮演的關鍵角色。
限于篇幅，本文無法討論數(shù)據(jù)挖掘和預測的工具（“算法”）的歷史及其社會效果，讀者可以參考兩本新近出版的著作進一步思考。（Sch?nberger & Cukier, 2013; Gitelman, 2013）
（作者單位：上海財經大學法學院）
